“LA SALIDA DEL SOCIO FAMILIAR: CAUSALES Y CONSECUENCIAS”

Victoria S. Masri
Lisandra A. Calderón
“Cuando uno comienza a preguntarse si es hora de irse, es que ya se pasó la hora de irse”. William Rotsler 1

  1. FAMILIA Y EMPRESA

En el  presente capítulo señalaremos algunas ideas que permiten una estructuración adecuada de la empresa familiar para su  funcionamiento y para la prevención de conflictos, por tanto que tenidas en cuenta al momento de  la redacción del Protocolo Familiar o  del Estatuto favorecerían a colaborar con la supervivencia  no sólo de la empresa sino también de las relaciones de familia. 

Es manifiesto que en  la esfera familiar  prevalecen las emociones, -sea que se exterioricen o se disimulen- , mientras que en la esfera empresarial son de suma importancia el rendimiento y las ganancias. La empresa familiar resulta ser una fusión de estos dos poderosos

nstitutos: Familia y Empresa. Sin embargo, los institutos que convergen en ella son tres y se representan comúnmente mediante el “Esquema de los Tres Círculos”: Familia, Propiedad y Gestión. 

Todos sabemos la importancia de la Empresa Familiar, motor que impulsa cualquier economía.  Que una empresa sea familiar no tiene que ver con el tamaño sino con una modalidad. “Familia y empresa” deben conformar un sistema vincular en el que las relaciones produzcan la optimización y potenciación de la empresa. La mayoría de las empresas nacen como “empresas  de  familia” y subsisten bajo esa condición durante el  transcurso del tiempo, superando  no sólo

                                                             1 William Rotsler, Escritor Estadounidense

2 las dificultades económicas del giro propio de sus negocios sino también aquellas externas y coyunturales. Es por todo ello  que se intenta proyectar la subsistencia de ambas en el tiempo y evitar su desaparición frente a situaciones de conflicto. 

El sueño de un fundador, que suele ser dueño y cabeza de la familia, es que sus hijos trabajen en la empresa que él construyó. Pero la sucesión es un tema muy complejo de abordar como consecuencia de los naturales temores a la muerte,  la pérdida de poder -no solo empresarial sino también familiar- o la pérdida misma de la actividad laboral. Sin embargo  su falta de planificación puede llevar a que las empresas familiares no  pasen a la  siguiente generación, entre otras por las siguientes causales: 

La falta de viabilidad del negocio: esta situación tiene lugar cuando las familias conocen poco del manejo de la propiedad, de su responsabilidad y de sus obligaciones y delegan sus propias responsabilidades en los directivos, lo que  lleva a la pérdida de credibilidad y de las buenas relaciones societarias.  La falta de planificación en la sucesión y en la gobernabilidad: porque las familias permiten a los socios crear negocios vinculados sin los mecanismos necesarios para evitar conflictos de intereses, lo que  conlleva a intenciones futuras de separación societaria. 

El desinterés de la propia familia o de los  hijos por continuar el negocio: debido  a la falta de una visión compartida y al no conservar ni transmitir valores comunes a las siguientes generaciones. Usualmente el distanciamiento de familiares por la falta de una estrategia familiar, hace que muchas familias no tengan una vocación de permanecer juntas en el tiempo y carezcan de una estructura que permita

3 generar mecanismos para mantenerse unidos,  como  ser actividades compartidas,  reuniones familiares, vacaciones y eventos.   La falta de interés del fundador de transferir la empresa: Generalmente el fundador de  la empresa no piensa en su propia muerte,  por  lo que no tiene en cuenta la búsqueda de  su sucesor.  Frecuentemente piensa que cuando no esté, quienes queden se organizarán de alguna manera, siendo él Amo y Señor “desde la apertura hasta la sepultura”.

Los  tipos de Empresa Familiar pueden  variar ya sea por estar  compuesta sólo por el fundador,  por ser  de una empresa cuyos socios son hermanos -generalmente mencionada como “de segunda generación”– o por tratarse un  consorcio de primos.

Cuando pensamos en la sucesión  en el tema empresa familiar, es ineludible distinguir por un lado a los miembros que la compañía incorporará a futuro (a fin de planificar su ingreso) y por el otro,  a los futuros herederos (aquellos que en función de la ley tienen derecho a  recibir  una parte del capital). También es necesario tener en cuenta  a  aquellos  sucesores que si bien no serán herederos, tendrán interés en continuar con la empresa. Por ello, tanto la familia empresaria como la empresa familiar deben procurar desde un inicio definir quiénes podrían ser eventualmente los sucesores y designarlos en forma conjunta para que éstos luego puedan convalidar las decisiones que se hubieren tomado en la gestión anterior. No es aconsejable que el tema de la sucesión no  esté resuelto en la etapa que va desde el fundador y la segunda eneración, por  cuanto  que la  distinción entre los sucesores que continuarán la empresa y los herederos que participarán en ella como  socios una vez que se produzca el retiro del fundador, debiere estar prevista para que  el fundador pueda alejarse de una manera menos

4 intempestiva y dolorosa.  Es recomendable realizar la distinción por ramas de familia y no por personas en la Tercera Generación o Consorcio de Primos, contando  cada rama con una representación  en el Consejo de Familia para procurar mantener,  en principio, la hegemonía en cada uno de los grupos. 

 

  1. CÓMO SE TRANSMITE LA EMPRESA FAMILIAR

En el transcurso de  la vida de la empresa, los fundadores comienzan a pensar qué harán en un futuro  con ella, encontrándose frente a pocas posibilidades:   Transferir la empresa  a un tercero ajeno a la familia (competidor  o empleados).  Mantener la propiedad y delegar el managment a terceros.  Mantener la propiedad familiar y el managment dentro de la familia.

 

2.1 TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA  A UN TERCERO NO FAMILIAR

Si bien el objetivo de este trabajo es incentivar la continuidad  de la Empresa Familiar  hay circunstancias en las cuales es mejor aconsejar la  transferencia a un tercero. Por ejemplo,  es conveniente dicha decisión toda vez que la falta de sucesores del negocio impedirá al fundador recuperar la inversión realizada implicando la venta de la empresa en marcha una decisión más exitosa que la venta de los activos que la componen. 

Otros aspectos a tener en cuenta son el desinterés que pueden presentar los miembros de la familia  en continuar  en el gobierno de la empresa, la falta de comunicación entre los miembros de la familia que trabajan en la compañía o las ofertas ventajosas que se reciban por la empresa en marcha. 

 5 Puede suscitarse en el fundador el deseo de enajenar el negocio familiar a uno o varios empleados que han trabajado en su empresa por haber sido personal clave para el funcionamiento de la misma. Generalmente éstos trabajadores que han colaborado desde la fundación tienen respeto por la compañía,  se sienten  parte de ella  y guardan una  relación afectiva con los miembros de la familia. Es por esa razón que se puede  llegar a encontrar entre ellos un potencial sucesor.

 

2.2 MANTENER LA PROPIEDAD Y DELEGAR EL MANAGMENT A TERCEROS

Ante la inexistencia de una planificación que cubra la vacancia o la sucesión en la gestión, el administrador-propietario-familiar se encontrará ante el dilema de evaluar a quién entregarle su poder. Es probable que los miembros familiares no se encuentren capacitados para sucederlo,  sea porque tienen intereses ajenos a la empresa familiar, por circunstancias físicas o psíquicas como ser el caso de la muerte o incapacidad intempestiva del sucesor y ser menores al momento de heredar.  Por tal motivo, se deberá recurrir a un tercero a quien delegar la gestión, ajeno al grupo familiar, pero  manteniendo la propiedad en la familia.  

En estas circunstancias, el nuevo director deberá adecuarse a los valores de la familia propietaria requiriendo a su vez sentirse apoyado por ésta con la que deberá mantener una  comunicación por demás fluida.

 

2.3 MANTENER LA PROPIEDAD  Y EL MANAGMENT DENTRO DE LA FAMILIA

El deseo del fundador y de la familia empresaria es preservar el capital para traspasarlo de generación en generación. Para poder delegar su gestión deberían realizar una previsión juntamente con una planificación para evitar los posibles

6 conflictos  y así ir familiarizando  a sus herederos con el trabajo a realizar. Este aprendizaje del negocio familiar debería comenzar desde la infancia de los hijos estimulando su participación en la empresa de acuerdo a las inquietudes de cada uno de ellos, enmarcándolos en las metas y objetivos futuros que posean con el objeto de desarrollar sus capacidades para luego sucederlo en la empresa. Por ello,  la formación es un proceso delicado ya que no bastará con que el heredero se encuentre familiarizado con la empresa, sino que requerirá asimismo el entrenamiento necesario para suceder en la gestión. Caso contrario el fundador se verá obligado a incorporar a la empresa a personas ajenas con formación y experiencia, situación que limitaría el acceso de miembros de la familia a cargos directivos.

 

  1. QUIENES SON LOS ACTORES EN LA EMPRESA FAMILIAR

Tradicionalmente el concepto de familia se delimita a un grupo de personas que se encuentran unidos bajo un vínculo de sangre, sea por parentesco o conyugal, siendo los códigos civiles los reguladores de la familia, el parentesco y el matrimonio.  

En un sentido estricto,  “familia” implica  consanguinidad o vínculo de sangre entre personas que descienden unas de otras o tienen un ascendiente en común. 

Sin embargo, el concepto de familia ha ido variando en cuanto a espacio y tiempo hacia un sentido más amplio, admitiendo personas unidas por un  vínculo, matrimonial o no, por filiación matrimonial, extramatrimonial o adoptiva, incluyendo las uniones de hecho en tanto y en cuanto posean descendencia en común.

 “Destaco la idoneidad  de la cooperación y colaboración en la superación con creatividad, de  los planteos que imponen las  hoy llamadas familias “ensambladas” – “los tuyos, los míos y los nuestros”, o, las familias “en desorden” (con problemáticas tales como la irrupción de lo femenino, el patriarca mutilado, el sexo de las mujeres, el reemplazo del matrimonio en declinación por la conyugalidad afectiva, la clonación y la fertilización en laboratorios). Todo lo cual ha llevado a afirmar que la “familia venidera debe reinventarse una vez más”. 

2 El concepto “familia” debe quedar determinado en el Protocolo  para poder permitir o no  la inserción de determinados individuos en la empresa familiar. 

Actualmente y ante la eventual reforma de nuestro Código Civil proponemos la inclusión de aquellos que no son parientes del fundador en sentido estricto, pero que pueden incluirse como tales ya sea por razones legales o por  cercanía o proximidad  a él y que son socialmente reconocidos  por la existencia compartida de sentimientos o por conexión emocional. 

Por lo tanto,  que para la existencia de la  Empresa Familiar deben estar presentes una empresa y una familia (en el sentido que la misma lo contemple) unidas por la vocación de permanencia y continuidad. 

  1. INGRESO NO DESEADO DE TERCEROS A LA EMPRESA POR CAUSALES NO CONTEMPLADAS

Podría darse el caso del ingreso de  terceros  a la sociedad pero no a través de la adquisición de participaciones societarias voluntarias sino por consecuencias de situaciones jurídicas o fácticas. Tales serían casos como el ingreso de la nuera ante el  divorcio del hijo del fundador, el fallecimiento de un heredero, o bien la  2 Galimberti, María Blanca. “EL PROTOCOLO FAMILIAR: UNA HERRAMIENTA EFICAZ PARA LA PREVISION Y PREVENCIÓNDE LOS CONFLICTOS EN  EMPRESAS DE FAMILIA”. www.galimbertiabogados.com/notas/El%20Protocolo.doc.

Ejecución del derecho real sobre la participación accionaria, la quiebra del socio o la intervención estatal.   

  1. TRANSFERENCIA DE PARTICIPACIONES SOCIALES

5.1 REQUISITO PARA LA INCORPORACIÓN DE LOS HEREDEROS 

En el caso de poseer un protocolo familiar en el cual se hayan consignado los requisitos para acceder a la calidad de socio de la empresa bastará con identificar el cumplimiento de dichos requisitos, manteniendo el “Principio de Preservación de la Propiedad en la Familia”. 

Con el objeto de determinar las condiciones necesarias para el acceso a la calidad de propietarios familiares es necesario recurrir  a la noción de familia que dicho protocolo establezca, pudiendo éste ser modificado o adaptado de acuerdo a  las mayorías establecidas. La incorporación de familiares en la gestión empresarial puede llevar a conflictos no deseados que se pueden circunscribir en los tres mentados círculos.  

 

5.2 INCORPORACION DE  NUEVOS SOCIOS A LA SOCIEDAD

La forma en que se heredarán o traspasarán las acciones y el asegurar que la propiedad accionaria continúe, en la medida de lo posible, en manos de la familia debe ser definido de forma clara. Asimismo, se debe establecer un mecanismo de salida para aquellos familiares que no deseen participar del negocio o bien, para aquellos socios que ingresen en reemplazo del  familiar saliente. Este tema generalmente no es abordado pero no es de menor importancia, puesto que  no debemos dejar de tener en cuenta las limitaciones que poseemos en nuestra legislación para encontrar la solución adecuada.

 Como bien sabemos, las acciones pueden adquirirse por  actos entre vivos como así también  por actos de última voluntad.  

En cuanto a los actos entre vivos  la discusión acerca de la bondad  de la donación, tan en boga en nuestro tiempo por los temores demoníacos de la declaración de inoficiosidad por parte de los restantes herederos legítimos al momento del fallecimiento del causante,  hacen que  este instituto  no posea la aceptación de antaño, máxime si le sumamos a  la donación la posibilidad de la acción de colación con relación al valor donado así como  además la posible aparición de un heredero excluido.

Tampoco debemos dejar de tener en cuenta las barreras detractoras que posee este  instituto  en algunas jurisdicciones, como por ejemplo, el Impuesto a la Transmisión Gratuita de bienes que comprende la donación de acciones de padre a hijos. Como podemos observar en este punto, a diferencia de otros países con legislaciones que  incentivan la permanencia de las empresas familiares, nuestras normas las debilitan. 

Cómo transferir en vida,  entonces las acciones a los herederos: a) Por donación  ya sea en partes iguales o bien, a uno solo tratando de compensar a los restantes herederos  con otros bienes (claro está que recién al fallecimiento del causante podrá evaluarse si procede la acción de colación y o reducción según algunos juristas) b) Por emisión de acciones a título gratuito manteniendo el usufructo tanto  en la gestión como  en los dividendos 

 En cuanto a la donación, y en virtud de que la mayoría de las sociedades argentinas son  anónimas con capital representado por acciones -que a partir de 1996 solo pueden ser  nominativas no endosables o escriturales-,  la tradición manual válida para las acciones al portador no puede implementarse o  resulta inoponible en caso de reclamo por los terceros. En este sentido, al tratarse las acciones de bienes registrables, una postura doctrinaria requeriría que la donación de las mismas  se realice  por  instrumento público, siendo además necesario el otorgamiento del asentimiento conyugal en caso de que las esas acciones donadas fueren gananciales. Debemos detenernos aquí  y preguntarnos cómo hacer  para mantener el carácter de propio de las acciones recibidas por donación en los subsiguientes aumentos de capital cuando se tratare de capitalización de utilidades  sobre todo en una sociedad que pretende continuarse en el tiempo. Este tema debe ser tenido en cuenta por el asesor de la empresa familiar al momento de la redacción del protocolo o estatuto, o bien al momento de las decisiones asamblearias. 

Otra situación no menos importante a la que se enfrenta el  fundador es la imposibilidad de llevar a cabo  contratos con su  cónyuge por lo que, frente a la donación, ésta podría quedar en una situación desventajosa respecto de sus hijos.

Pensemos en el ejemplo en que el padre dona sus acciones a sus hijos por partes iguales. ¿La madre estaría obligada a asentir tal donación?  ¿No detraería esta donación sus  derechos  como socia de la empresa? 

También es usual en las empresas familiares que el padre-fundador  advierta que uno o varios de sus hijos podrían continuar con la  empresa familiar  en tanto que los otros no poseerían la  intención de gestionarla ni de mantenerla dentro de su  patrimonio. En este sentido  y en general, el padre opta  por  donar  a  favor  de los hijos -posibles continuadores- sus acciones de la empresa,  compensando a los restantes hijos con la entrega de bienes  muebles o inmuebles que no forman parte del capital societario  o bien,  que siendo activos de la empresa,  no conforman bienes de uso de la misma  (llámese departamentos, automóviles, casas de veraneo, joyas, pinturas).

 Otra circunstancia que suele suscitarse  frecuentemente es aquella en la cual el padre genera una donación encubierta a favor del hijo al que quiere beneficiar ya sea a mediante ventas figuradas o préstamos generalmente incumplidos con cancelaciones anticipadas. A raíz de esta decisión el fundador no advierte la situación, siempre latente, de la  incorporación en la empresa del cónyuge del hijo a quien  le efectuó la venta figurada  o préstamo, puesto que,  tratándose de bienes adquiridos a título oneroso, formarían parte de la sociedad conyugal. Esta consecuencia no deseada conlleva a la incorporación inmediata del cónyuge del hijo en caso de  disolución de la sociedad conyugal, ya sea  por muerte o divorcio, para lo cual, a fin de evitar su ingreso, correspondería adquirirle su  participación, siendo tal vez un momento no   propicio para la empresa.   

Podría darse el caso en el que la transmisión de las acciones se efectuare mediante la reserva de usufructo o mediante renta vitalicia dejando claramente establecidas las restricciones y derechos de cada uno de los participantes, ya sean éstos  todos los herederos  o  algunos de ellos. Se debe advertir que la R.G 7/2005, de la Inspección General de Justicia prohíbe para las sociedades de responsabilidad limitada que sean reservados  tanto los derechos políticos como patrimoniales. 

 

5.3 INCORPORACION A CAUSA  DE MUERTE DE UN SOCIO

El fallecimiento del socio origina la obligación de la sociedad de reembolsar a los herederos del socio fallecido el valor de la participación. Nadie puede obligar a los herederos a que ingresen a la sociedad por aplicación del principio general previsto en el art. 1195 del CC.  En ausencia de cláusula expresa la muerte del socio resuelve parcialmente el contrato  de sociedad en las sociedades de personas y de responsabilidad limitada. 

 Si por el contrario,  el contrato previera la incorporación de herederos, dicha incorporación es obligatoria, tanto para los herederos forzosos como para los restantes socios, pudiendo ceder sus cuotas en cualquier momento. La  incorporación de los herederos  se hará efectiva, entonces, cuando acrediten su calidad de tales actuando mientras tanto en su nombre el administrador de la sucesión. La doctrina discute en qué  momento tiene lugar la incorporación de los herederos a la sociedad, sea  con la muerte del causante, con la  designación de un administrador provisional, con el dictado de la declaratoria de herederos o con el acto partitivo sin perjuicio de lo que expresa la nueva reforma del Código Civil en cuanto a que la muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley y teniendo desde el momento de la muerte de aquel todos los derechos y acciones de manera indivisa. Con el fin de evitar conflictos, recomendamos contemplar en el Estatuto o en el  Protocolo Familiar  cláusulas que establezcan el momento de la incorporación de los herederos siendo  éstos, generalmente,  los hijos conocidos hasta el día anterior a la muerte del causante, por cuanto  que esperar a la partición para permitirles su participación  no hará más que acrecentar el conflicto. 

 Si existiere  pacto de incorporación con limitación a la transferencia, la ley prevé que las limitaciones a la transmisibilidad de las cuotas no les serán oponibles si las cesiones son realizadas dentro de los tres meses de su incorporación, en cuyo caso existe a favor de los socios y de la sociedad una opción de compra a precio igual que deberá ejercerse dentro de los 15 días desde que los herederos hayan comunicado a la sociedad su propósito de ceder, debiendo la gerencia notificar tal circunstancia a los socios inmediata y fehacientemente.

 Si el estatuto no previere la incorporación de los herederos o prohibiere expresamente su incorporación  éstos no ingresarían como socios. 

A diferencia de las sociedades de personas y de responsabilidad limitada caracterizada por el “intuito personae”, la muerte del socio en las sociedades anónimas no resuelve el contrato social, en tanto que en las sociedades de hecho el fallecimiento de cualquier socio implica la disolución sin que se admita la resolución parcial. 

 5.4 INCORPORACION  POR DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Producida la disolución por divorcio o muerte de uno de los cónyuges la participación ganancial  podría resultar ser  adjudicada   a quien no es socio. En este caso  se estará ante un supuesto de incorporación sujeto a la aceptación de los demás por lo que deberá preverse dicha aceptación. Se aconseja proponer que  en caso de divorcio el cónyuge no socio tendrá un crédito por el valor de la participación  contra el otro esposo y en el supuesto de muerte deberá enajenar las cuotas que se le adjudiquen en la partición de la sociedad conyugal. 

 

5.5 INCORPORACION  POR EJECUCION FORZADA DE CUOTAS

Si el contrato previese limitaciones, la resolución que mande a subastar las cuotas deberá ser notificada a la sociedad  con una antelación no menor a 15 días de la fecha de remate. En ese caso el acreedor, el deudor y la sociedad deberán llegar a un acuerdo. Si no lo hicieren, se realizará la subasta pero no existirá adjudicación si dentro de los diez días la sociedad presentare un adquirente o ella o los socios ejercitaren la opción de compra por el mismo precio depositando el importe. 

Como conclusión, arribamos a la necesidad de incorporar las cláusulas de agrado o de limitación a la libre transmisibilidad en el Estatuto, o bien simplemente, hacer mención de la obligatoriedad de  dar cumplimiento a lo establecido en el Protocolo Familiar para lo cual, ante cualquier incumplimiento al mismo, se actuará conforme a lo allí dispuesto. No debemos dejar de mencionar que en el caso de las sociedades anónimas que cotizan en bolsa, las restricciones a los derechos de los socios desalientan la adquisición de los títulos  valores. 

 

La mención de las causales de consentimiento u aprobación por las cuales se requeriría la previa autorización de la sociedad para la transmisión de las acciones tendría que estar delegada en los órganos societarios y familiares  siendo muy conveniente la previsión de su existencia.   

 

5.6 OTRAS FORMAS DE INCORPORACIÓN

También se podría plantear la transmisión de acciones  por la venta de contado o a plazo mediante el pago diferido.

 

No debemos olvidar la presunción existente en nuestro Código, que establece que esta situación configura  un  anticipo de herencia, lo que conllevaría a la  acción de colación y eventualmente de  reducción. Podría darse el caso que el padre enajenare las acciones mediante pago diferido, y ante su  fallecimiento  se abonare el saldo con dinero proveniente de la sucesión o bien se compensare a  los restantes herederos  con otros bienes. 

 

Existe en el derecho comparado canadiense una situación por la que el padre  transmite  o dona  el dominio pleno o desmembrado a todos los hijos no solo de las acciones sino de todos los bienes que componen su acervo sometiéndolo a un pacto de indivisión forzosa en el que se  establece que, al momento de resolverse  la desafectación de dicha indivisión  se le adjudicará a uno o a algunos de los herederos   las acciones  de la empresa y a los restantes se  los compensará con los demás bienes  que componían ese patrimonio. Habiendo sido tomada la decisión por el  transmitente estando en vida, la partición y adjudicación a los herederos tal como lo había sido prevista se daría recién  al momento de su  fallecimiento.  Esta situación es  interesante pero poco viable aún en nuestra legislación,  por cuanto no puede haber pacto sobre herencia futura y ningún heredero podría renunciar anticipadamente a  la misma.  Sin embargo configuraría un criterio más  exacto  y a nuestro entender,  podría evitarse  la acción de reducción por cuanto se valuaría la totalidad de los bienes  al momento del fallecimiento del padre para su adjudicación, lo que permitiría compensar entre los herederos en caso que no hubiera proporcionalidad.  

En el tema de donaciones es conveniente  asesorar acerca de la consecuencia que podría producir  la premoriencia de uno o más herederos, por ser ésta una cuestión de difícil solución. Siempre existe el temor inconsciente de que suceda aquello que se dice,  resultando complicado plantear el tema puesto que lo usualmente esperado por todos  es que sean  los mayores quienes se fallezcan antes.

 La incorporación de los herederos podría implementarse mediante actos de disposición de última voluntad. Para ello  deberá celebrarse un testamento  pudiendo destinar  una porción a quien el testador designe.  Lamentablemente el instituto de “la legítima” es severamente estricto representando la porción disponible sólo el veinte por ciento.  Celebramos que ante la inmediata reforma del Código Civil  se respete la voluntad del disponente  aumentando la libertad para distribuir su patrimonio conforme a sus expectativas.  Auspiciamos a que próximamente este trabajo quedare desactualizado en función de la flexibilidad de algunos institutos e incorporación de otros nuevos.

Actualmente  podrían incorporarse herederos mediante una opción de compra que efectuara uno o varios herederos. Esta variante se manejaría  como compra de un “futuro” que podría recaer  tanto en la proporción del padre como  en la de un tercero. Permitiría al  heredero tener la opción de poder ingresar a la sociedad con un valor determinado o determinable. 

 El patrimonio familiar puede encontrarse diversificado en varias empresas, por lo que el fundador podría  transmitir las acciones de las mismas mediante la creación de un holding y facultándolo a prever la incorporación de sus herederos en base a  la edad de los mismos y las aptitudes para desarrollarse de acuerdo a las actividades de las empresas que posee.   

El fideicomiso accionario, tan reconocido en el derecho comparado, proporciona a los herederos la posibilidad de resultar beneficiarios  en el momento o edad adecuados no solo para ser dueños de la propiedad sino sobre todo para  llevar adelante la gestión empresarial. El asesor deberá evaluar la conveniencia de este instituto ya que por dicha vía se podrían moldear distintos aspectos a regular.

La elección del tipo societario adoptado por la empresa familiar requiere la laxitud necesaria para  adaptarse a las necesidades de la familia empresaria. La inclusión en el estatuto de cláusulas restrictivas evita el ingreso incondicional de accionistas estando en discusión de la doctrina si la inclusión de dichas cláusulas debe constar desde  el momento mismo del  acto constitutivo  o pueden ser incluidas a posteriori. Entendemos que ambas posturas son factibles sin perjuicio de que los accionistas minoritarios que votaren en contra de dicha inclusión puedan  ejercer el  derecho de receso, por cuanto la inclusión a posteriori modificaría  la naturaleza y el espíritu del contrato societario.  

Las cláusulas restrictivas pueden surgir también del Protocolo Familiar, -que contendrá las sanciones para los casos de incumplimiento de las mismas-.      

En nuestra legislación, para las  sociedades de personas y de responsabilidad limitada, las cuotas sociales son libremente transmisibles a tenor del art. 152 de la L.S.C., salvo disposiciones del contrato social que pueden limitar pero no prohibir dicha transmisión.  

 

La libre transmisibilidad ha eliminado una antigua polémica sobre la cesión  con o sin consentimiento de los socios salvo expresas disposiciones contractuales sea que se exija la mayoría especial o la unanimidad. 

 El art. 89 L.S.C. establece que los socios pueden prever en el contrato constitutivo causales de resolución parcial y de disolución no previstas en la ley contemplando las  particularidades de su voluntad societaria. Las normas aplicables para la resolución parcial en las sociedades de responsabilidad limitada, -esto es muerte, exclusión y retiro voluntario del socio- no son aplicables a las sociedades anónimas. Sabemos que la resolución parcial del contrato de sociedad pone fin al vínculo de uno de los socios con la sociedad pero no afecta su normal funcionamiento, puesto que la sociedad subsiste con el resto de los integrantes. 

 

  1. LA SALIDA DEL SOCIO FAMILIAR: CAUSALES Y CONSECUENCIAS.

En determinadas ocasiones, algunos miembros de la familia propietaria se encuentran en la necesidad de retirarse  de la sociedad  por: razones de carácter familiar: como consecuencia de la pérdida de  confianza entre los miembros de la familia o por generarse una situación insostenible de gobierno pude suceder que un miembro de la familia deba retirarse. Dependerá del conflicto que se haya planteado para optar por su resolución.  Una forma de resolver el conflicto es la escisión de la empresa, o bien la venta o compra de la propiedad,  es decir,  de la compañía. Es posible que el problema no se encuentre en la gestión empresarial sino en la faz familiar (actos rechazados por la familia tales como la publicidad de actos delictivos o drogadicción). Si este socio se ocupara además de la gestión empresarial las consecuencias serían aún más dramáticas porque seguramente traerá aparejada su remoción. Ante una traición familiar, la sanción  sería la exclusión como socio-propietario, siendo la  decisión adoptada únicamente por el Consejo de Familia con posterior notificación al órgano de administración societario.  razones de carácter patrimonial: ante la falta de información o consulta de las decisiones patrimoniales, o bien por dificultades de tipo económico que le requieran liquidez, el socio puede decidir la enajenación de su participación, para lo cual, con el fin de evitar la adquisición por parte de un tercero, la familia puede decidir adquirirla. 

 Razones de carácter societario: Los conflictos de intereses que puedan suscitarse entre uno de los miembros de la familia y la empresa originan  la dificultad para escoger entre el  propio negocio y el negocio familiar. Si bien la sanción también será la exclusión, la decisión debería ser adoptada por el órgano de administración societario previa aprobación o consulta al Consejo de Familia. 

 

Las consecuencias familiares de la salida del socio de la empresa familiar generada por un conflicto, puede provocar heridas  muchas veces incurables que se transmiten en la generación futura produciendo rencores difíciles de sanear. La exclusión del socio conlleva per sé al  resquebrajamiento de  las relaciones personales familiares. Generalmente la rama del socio excluido suele también ser excluida –aunque tácitamente- de la familia o viceversa,  es decir, sintiéndose excluida  no querrá compartir las relaciones familiares.  En este sentido es de suma importancia el rol del consultor  en lograr que dicha exclusión no implique la separación de la familia.  

 

El incumplimiento del socio familiar puede estar dado además por acciones de no hacer o simplemente por no querer  cooperar. Frente a este tipo de incumplimiento existen varios remedios:  Cumplimiento pacifico  Cumplimiento forzoso  Indemnización por daños   Pena convencional  Resolución contractual

En el diagrama de los tres círculos la salida será diferente en función de los lugares que ocupe el socio saliente:
a) La salida del socio como gestor manteniendo la propiedad y la familia.
b) La alida del socio como propietario manteniendo la gestión y la relación familiar.
c) La salida del socio de la familia manteniendo la propiedad y la gestión. 

 

La salida del socio familiar puede darse por causas voluntarias o involuntarias y para la incorporación de un socio en reemplazo del saliente es necesario tener en cuenta la existencia de las limitaciones que contenga el estatuto, el Protocolo  o los contratos parasocietarios.

Siguiendo el diagrama de los tres círculos, la salida del socio en la tarea que desarrolle en la empresa se verá interrumpida en el área de gestión.  

En este sentido podemos incluir  en el protocolo familiar clausulas que prevean: la salida voluntaria del socio, a causa  de la transferencia del paquete accionario  o a causa del ejercicio del derecho de receso.  la salida involuntaria del socio, cuando se produzca por una situación de incumplimiento cuya sanción se traducirá en la exclusión o la remoción. En este caso Consejo de Familia será el órgano competente y comunicará su decisión al órgano de administración. Dicha exclusión pondrá fin a su contrato con la sociedad. La remoción implica la separación del gerente del cargo y el fin de su contrato de trabajo. 

 

6.1 RETIRO VOLUNTARIO DEL SOCIO

El retiro voluntario debe estar autorizado por cláusula específica en el Estatuto o bien en el Protocolo dejando explícita la modalidad de la valuación de la participación a través de balances especiales (no admitido en el derecho de receso).  De no estar previsto en el Estatuto su retiro quedará condicionado a la  existencia de un potencial comprador que cumpla con los requisitos previstos en el Protocolo o en el Estatuto por lo que sería conveniente dejar allí establecidos  los pasos a seguir para poder ejercer el derecho de preferencia por parte de los restantes socios que  integran la sociedad. El retiro voluntario se configura mediante una declaración fehaciente que no requiere expresión de causa. 

 

6.2 EXCLUSION

El socio puede ser excluido por justa causa, sea por el grave incumplimiento de las obligaciones,  como también por supuestos de inhabilitación, incapacidad o declaración de quiebra.  Esta circunstancia provoca el desplazamiento del socio afectado por su curador o síndico, consecuencia que lesiona el carácter personal requerido por el Protocolo Familiar. En  las sociedades de dos socios esto derivaría  en reducción a uno del número de socios. 

 

6.3 SITUACION DE SALIDA DEL SOCIO EN SU CARÁCTER DE PROPIETARIO

Si bien en el momento en que produce la salida voluntaria o involuntaria en la gestión  el socio puede continuar siendo propietario, podría darse también el caso  que este socio pierda ambos caracteres ya sea en forma voluntaria o involuntaria.

Por tal motivo el consultor deberá aconsejar a dejar prevista  la situación tanto  en el Protocolo Familiar como también  en el estatuto. Las clausulas limitativas deberán contener los pasos para poder ejercer el derecho de preferencia y en el caso de ser admitido el derecho de acrecer teniendo en cuenta cada una de las ramas familiares y sin que se produzca un desequilibrio en las proporciones familiares.  

 

  1. CUMPLIMIENTO DEL PROTOCOLO FAMILIAR COMO PRESTACION

ACCESORIA DE LOS SOCIOS

El mero cumplimiento del protocolo familiar por parte del socio que deje la gestión debiera configurar una prestación accesoria. Esta consistirá en una obligación de hacer para todo socio familiar y su incumplimiento acarreará diversas sanciones por cuanto, ante la salida voluntaria del socio, la prestación accesoria consistirá en obligaciones tales como preparar en la función a quien lo suceda, dejar tareas concluidas, preparar a sus sucesores en las gestiones en curso, asesorarlos  y continuar el seguimiento de  ejecución de esos contratos.

 

  1. ADQUISICION DE LAS ACCIONES POR LA SOCIEDAD PARA EVITAR LA

INCORPORACION DE TERCEROS NO FAMILIARES.

Tal como lo establece el Régimen Patrimonial del Matrimonio en el derecho argentino, los dividendos de las acciones producidos durante la vigencia de la sociedad conyugal revisten el carácter de  gananciales. Mientras se mantenga el presente régimen  el estatuto debe contener cláusulas que obliguen a distribuir dividendos para evitar la capitalización de los mismos. Sin perjuicio de que este criterio quedará totalmente modificado en el momento en que se apruebe la reforma del Código Civil y Comercial en el que se admitirían las capitulaciones matrimoniales así como también la elección del régimen patrimonial.  El consultor podrá sugerir que se requiera a cada socio  firmar capitulaciones matrimoniales con el régimen de bienes propios. Ya decía  Bossert en razón de la  Reforma del Código Civil propuesta en 1998: “Hoy está abierto el debate sobre las relaciones patrimoniales entre los esposos”. El proyecto de Código Civil recientemente elaborado reconoce capacidad a los cónyuges para introducir cláusulas modificatorias o elegir otro régimen3. Asimismo se debe prever la creación de un fondo o reserva administrado por el Consejo de Familia constituido por fondos propios de cada socio a modo de crear una reserva. Si esta reserva se constituyera ab initio, debiera figurar en  el estatuto como “facultativa”.  El art. 220 de la Ley de Sociedades comerciales, en su inciso 2,  ya prevé la adquisición de las acciones por parte de la sociedad con utilidades líquidas y realizadas o reservas disponibles, siempre que se trate de cuotas integradas totalmente, que haya vencido el plazo de garantía por los aportes, con carácter transitorio, y a  fin de evitar un daño grave, lo que deberá ser justificado en la siguiente asamblea.
En este caso, el daño grave, quedaría configurado con la incorporación de un nuevo socio no familiar, lo que se traduciría en la pérdida del carácter de empresa familiar.   

Por tal motivo la sociedad podría adquirir esas acciones mediante las reservas o fondo especial antes mencionados sin que los socios efectúen desembolso alguno y redistribuirlas proporcionalmente entre los socios familiares manteniendo su calificación como “propias”. Dicho fondo sería conveniente que no tuviera otro destino y  que  no que se confundiera con otros fondos que pudieren existir tales como los fondos para asistencia familiar para casos de enfermedad, incapacidad o educación. 

 

 Gustavo Bossert para La Nación -5 de julio de 1999. “Los bienes en el Matrimonio”

 

 La C.C.Com, Sala A, octubre 29-979, L.L. 1980-B-89, FRIGORIFICO LA PAMPA S.A.” falló: “…El criterio de la gravedad reviste, pues, de un aspecto objetivo, nacido de la naturaleza del peligro o del daño que pueda afrontar  la empresa en caso de omitir la adquisición de sus acciones, y otro, de orden subjetivo, que se relaciona con la repercusión que los socios asignan al evento grave que se pretende paliar o evitar. La adquisición de acciones, en este supuesto, debe ser decidida por el directorio, justificando el daño grave en la siguiente asamblea. Pero  lo expuesto no impide  que en el Protocolo se imponga que el Directorio convoque previamente a Asamblea o al Consejo de Familia para requerir la autorización de compra de acciones. De  no existir cláusula expresa en el Estatuto, la decisión puede adoptarse con las mayorías necesarias para reformarlo.  Este mecanismo de rescate puede ser aplicado igualmente al tipo SRL.  “El caso El Chañar S.A. habilita ir por la interpretación amplia en la aplicación del artículo 220.2 a la S.R.L. En efecto, si tenemos en cuenta que en aquel antecedente fue aceptado transpolar a un tipo social capitalista (S.A.) la fórmula de preferencia del artículo 153 L.S.C.; fácil es concluir que para el supuesto de daño al interés social, la S.R.L. pueda adquirir su propias cuotas; y ninguna duda cabe que la situación de conflicto entre socios pone en riesgo el interés social quedando así habilitado el negocio de rescate en interés de la sociedad.”

  1. NEGOCIACION DE LA SALIDA DEL SOCIO FAMILIAR

9.1 VALUACION DE LAS PARTICIPACIONES DE LOS SOCIOS  DE LA EMPRESA

FAMILIAR 

Van Thienen, Pablo Augusto. “RESCATE DE CAPITAL EN SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: ¿PACTO ESTATUTARIO EXPRESO? – COMENTARIO AL FALLO “TRAVAGLINI” – Working Paper N° 28, 2009. www.cedeflaw.org/pdfs

La valuación determina un valor económico en un determinado momento y para un fin establecido. El consultor propondrá metodologías de valuación que minimicen las desavenencias frente a situaciones fácticas que se planteen como consecuencia de causales tales como: 

  1. a) propuesta de compra de la empresa por un tercero.
    b) disputa entre socios.
    c) valuación de la salida del socio.
    d) definición del valor del negocio con carácter previo a un aumento de capital.
    e) simple referencia del 

Dicha valuación dependerá de la finalidad para la cual se persiga por lo que se tomaran diversos criterios y técnicas. 

Si las acciones pertenecen a un socio minoritario el valor de mercado probablemente sea inferior recibiendo menos dinero por su participación pero en ciertas situaciones esto es una solución para poner fin a una controversia.

Contrariamente con el objeto de agilizar su salida podrá recibir  mayor ofrecimiento por su participación. 

Todo dependerá de quien tenga mayor interés: si el socio en irse o la sociedad en que el socio se retire.

Las cláusulas convenidas para valuar el negocio familiar pueden contener:

  1. a) condiciones referentes al precio de las acciones: La fórmula puede perjudicar a las partes dado que el precio podrá estar sobre o sub valuando la empresa.  b) condiciones referentes al precio como valor de mercado: “precio” como valor nominal no refleja el verdadero valor de la empresa, por lo que, si se conviniere valor justo de mercado se requeriría un análisis técnico del mismo. 

Por tal motivo se aconseja que los criterios de valuación se encuentren incluidos en el estatuto. Es necesario advertir: 

 La valuación de una empresa en marcha frente a la valuación de los bienes que lo integran.  El valor de referencia y el valor estratégico de la empresa, que sería el valor potencial en función de sus proyectos futuros (método basado en la rentabilidad).  El valor de salida con el valor de compra.   El valor de la participación minoritaria  con el valor de la participación mayoritaria. 

 La  valuación puede realizarse mediante metodologías técnico-contables, -que implican que la empresa se valuará teniendo en cuenta  sus activos y sus pasivos,  o bien en metodologías basadas en la rentabilidad -tales como la capitalización por ingresos netos o la Capitalización del flujo neto de efectivo discrecional-.

En una empresa familiar se deben deducir como gasto discrecional los beneficios otorgados a los accionistas familiares que superen aquellos de iguales características en el mercado. 

Más allá de los activos financieros y físicos, se deben valuar los activos intangibles de la empresa familiar, que contribuyen a diferenciarla entre sus clientes. El valor de los activos intangibles dependerá de la estrategia que la empresa delinee.  A mayor estrategia, los intangibles suministraran mayor valor a la organización. Esto se advierte claramente  cuando es el empresario mismo quien asigna valor a  su empresa en función de aspectos subjetivos que puede llevarlo  a sobrevaluar o subvaluar el negocio. En el primer caso, la sobrevaluación puede llevar  a  la pérdida de una chance irrepetible y  en el caso de la subvaluación a la pérdida del patrimonio como consecuencia de una venta a  un  precio vil.  

La valuación  de las acciones a enajenarse  por parte del socio dependerá de la posición  que éste ocupe dentro de la empresa familiar tanto por  su liderazgo, su especialización o su relación con la clientela, para lo cual este criterio  será relevante en la búsqueda de su sustituto que requerirá un tiempo necesario para que adquiera la experiencia como sustituto teniendo en cuenta la remuneración que deberá abonársele al mismo. 

  

  1. ORGANOS DE LA EMPRESA FAMILIAR Y ARBITRAJE

La fusión entre ambas instituciones “familia y empresa” requiere de la creación de diversos órganos que se adapten a la empresa. Si bien no es motivo de nuestro trabajo,  entendemos que el consultor deberá sugerir la creación de dichos órganos.  Así como en el derecho societario se instituyeron los órganos de administración, gobierno y fiscalización, derivados de la Ley y de los Estatutos Sociales, en las empresas de familia se impusieron doctrinariamente la  creación de tres órganos derivados del Protocolo Familiar: 
 El Consejo de Familia   La Junta de Familia 
 El Comité de Dirección Profesionalizado o Comité de Protocolo Desde nuestro punto de vista es también aconsejable la incorporación de éste último órgano, compuesto por directores externos, para superar los conflictos familiares con mayor objetividad asumiendo también este comité  funciones de arbitraje entre la empresa y la familia y contribuyendo a  que la empresa familiar permanezca en el tiempo. 

 

  1. CONCLUSION

Es de vital importancia la inserción de cláusulas estatutarias que permitan la prevención y la solución del conflicto, aplicando los métodos de negociación, mediación y arbitraje. Es también recomendable la inserción de aquellas referidas al retiro y el ingreso de socios en un todo de acuerdo con  la  planificación,  la continuidad y la sucesión no solo de la empresa familiar sino de las relaciones familiares. 

 

Asimismo, es recomendable  incluir en el Estatuto o en el Protocolo Familiar la definición del concepto de familia  puesto que este concepto está siendo actualmente redefinido tanto por la sociedad como  por la legislación.  Ante la insuficiencia y falta de claridad de ésta última es menester que el Consultor acompañe a la familia empresaria a fin de procurar la realización de actos no perfectos pero perfectibles en el tiempo. Su labor deberá contribuir al  mantenimiento del consenso entre todos los miembros de  la familia y los administradores de la empresa pero ajenos a la familia para que el Protocolo Familiar se revitalice y se afiance en el tiempo frente al  ingreso de los nuevos miembros y frente a los desafíos económicos coyunturales que afecten al negocio  familiar.

 

Cuando un socio comienza a preguntarse si es la hora de irse, es momento de que inicie la planificación de su salida para que quien lo suceda asuma progresivamente sus responsabilidades y pueda sentirse apto para hacerlo, siendo lo más favorable para la empresa que ambos puedan trabajar juntos en ese proceso y resultando así  el retiro del socio menos intempestivo y doloroso.     

 

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA: 

 

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“EXCLUSIÓN DEL SOCIO EN LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”, Daniel Echaiz Moreno, Diálogo con la urisprudencia 130.15 (2009):161-165. http://works.bepress.com/daniel_echaiz/12

“GUÍA PARA LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA FAMILIAR”, Secretaria de Estado de Energía, Desarrollo Industrial y de la Pequeña y Mediana Empresa,  Ministerio de Economía, Madrid, Setiembre de 2003.

“MECANISMOS JURÍDICOS PARA LA DEFENSA DE LA EMPRESA FAMILIAR: RESTRICCIONES A LA LIBRE TRANSMISIBILIDAD DE ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA”. Órgano Público Valenciano de Investigación, 2001. José Valeriano Cuesta Lopez.

“NEGOCIOS SOBRE PARTES, CUOTAS, ACCIONES Y OTROS TÍTULOS SOCIETARIOS”, Cap. XV: Prestaciones Accesorias y su posibilidad de incidencia en la competencia propia del libre mercado. Ed. Ad Hoc, 1995.   Norma A. Pascar  y  Maria Teresa Turati.

“ESTRATEGIA PARA ASEGURAR LA CONTINUIDAD DE LAS EMPRESAS FAMILIARES. LA SUCESIÓN Y LA GOBERNABILIDAD SON ELEMENTOS CLAVE PARA ASEGURAR LA CONTINUIDAD DE LAS EMPRESAS FAMILIARES”. Incae Business Review. Volumen 1. N° 5, Mayo – Agosto 2008. 

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“CÓMO SE VALORA UNA EMPRESA”. Cuaderno 8. Norgestión.

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“LA FINANCIACIÓN DE LA EMPRESA FAMILIAR Y SUS RESULTADOS CONTABLES FRENTE A LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL”.

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“LA PREVENCIÓN, LA ADMINISTRACIÓN Y LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS SOCIETARIOS.PANORAMA ACTUAL, INSTRUMENTOS Y PROPUESTAS.”. Eduardo M. Favier Dubois (H).  LA LEY, tomo 2010-e, ejemplar del 23-8-10, pag.1.
“LA EMPRESA FAMILIAR- ENCUADRE GENERAL, MARCO LEGAL E INSTRUMENTACION”. Director: Eduardo M. Favier Dubois (h). Editorial Ad

Hoc, Buenos Aires,  2010. 
 “EL PROTOCOLO DE LA EMP

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